Zasady stosowania środków bezpieczeństwa finansowego wprowadzone ustawą z dnia 1 marca 2018

ZASADY STOSOWANIA ŚRODKÓW BEZPIECZEŃSTWA FINANSOWEGO WPROWADZONE USTAWĄ Z DNIA 1 MARCA 2018 O PRZECIWDZIAŁANIU PRANIU PIENIĘDZY I FINANSOWANIU TERRORYZMU

IDENTYFIKACJA I WERYFIKACJA BENEFICJENTA RZECZYWISTEGO – ZAGADNIENIA WYBRANE

Identyfikacja i weryfikacja beneficjenta rzeczywistego jest jednym z fundamentalnych środków bezpieczeństwa finansowego stosowanych przez instytucje obowiązane. Jest to środek niezwykle istotny, którego możemy określić filarem systemu przeciwdziałania praniu pieniędzy. Trudno bowiem skutecznie przeciwdziałać praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu nie wiedząc, kto tak naprawdę stoi za klientem, kto sprawuje nad nim kontrolę, wpływa na jego decyzje i działania. W rzeczywistości chodzi więc o ustalenie, z kim tak naprawdę instytucja obowiązana robi biznes, kto jest prawdziwą, rzeczywistą stroną stosunków gospodarczych lub transakcji okazjonalnej. Stąd prawidłowa realizacja tego środka bezpieczeństwa finansowego ma podstawowe znaczenie. Biorąc pod uwagę regulacje prawne wprowadzone polską ustawą z dnia 1 marca 2018 o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (ustawa), jest to środek bezpieczeństwa finansowego, który w zakresie obu elementów – identyfikacja i weryfikacja – musi zostać zrealizowany przez instytucje obowiązaną zawsze.

IV i V Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, a za nimi polska ustawa co do zasady, poza wskazanymi w ustawie wyjątkami, opiera się na realizacji podejścia opartego na identyfikacji i ocenie ryzyka. Oznacza to, iż nie ma możliwości, jak było to pod rządami poprzedniej ustawy, odstąpić od stosowania określonych środków bezpieczeństwa finansowego. Instytucje obowiązane na gruncie aktualnych regulacji prawnych mają możliwość określenia intensywności i zakresu stosowanych środków bezpieczeństwa finansowego w zależności od stwierdzonego poziomu ryzyka. Muszą być jednak zastosowane wszystkie środki bezpieczeństwa finansowego enumeratywnie wymienione w art. 34 ust. 1 ustawy. Nie dopuszczalne jest niezastosowanie któregoś z nich, na przykład z uwagi na ocenę ryzyka prania pieniędzy związanego z danym Klientem jako niska. Stąd brak możliwości niestosowania w ogóle środka bezpieczeństwa finansowego w postaci identyfikacji i weryfikacji beneficjenta rzeczywistego. Środek ten musi zostać zastosowany zawsze z tym, że zakres i intensywność jego stosowania może być różna, w zależności od zidentyfikowanego i ocenionego poziomu ryzyka związanego z klientem.

IDENTYFIKACJA I WERYFIKACJA BENEFICJENTA RZECZYWISTEGO – ZAGADNIENIA WYBRANE

Jak wynika ze słusznego stanowiska ustawodawcy zawartego w uzasadnieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, istota pojęcia beneficjenta rzeczywistego sprowadza się do sprawowania kontroli nad klientem, rozumianej jako możliwość decydowania o czynnościach lub działaniach podejmowanych przez klienta. Chodzi więc o uchwycenie istoty relacji pomiędzy klientem, a beneficjentem rzeczywistym charakteryzującej się wystąpieniem elementu kontroli nad Klientem.
Sprawowanie kontroli nad klientem możemy zdefiniować jako zdolność osoby fizycznej do kierowania polityką finansową i operacyjną Klienta w celu osiągnięcia korzyści ekonomicznych z jego działań. To sprawowanie kontroli nad klientem może mieć charakter prawny, mający swoje źródło np. w prawie własności lub prawach o charakterze udziałowym lub charakter faktyczny sprowadzający się do nieformalnego uzależnienia klienta od innej osoby. W związku z tym w ustawowej definicji beneficjenta rzeczywistego podkreślono aspekt posiadania uprawnień, które przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, zarówno natury prawnej jak i faktycznej pozwalają na przyjęcie, że dane osoba fizyczna dysponuje możliwością decydowania o czynnościach lub działaniach podejmowanych przez klienta. Dla prawidłowej realizacji środka bezpieczeństwa finansowego związanego z ustalaniem beneficjenta rzeczywistego decydujące jest zatem zidentyfikowanie i zweryfikowanie każdej osoby fizycznej sprawującej kontrolę nad Klientem.

W przypadku osób prawnych, zgodnie z przyjętą definicją beneficjenta rzeczywistego, istnieje potrzeba identyfikacji każdej osoby fizycznej sprawującej kontrolę nad Klientem instytucji obowiązanej będącej osoba prawną. Zgodnie z realizacją podejścia opartego na dowodach wskazanie konkretnego, wyrażonego w procentach, pakietu akcji lub udziału własnościowego nie prowadzi automatycznie do wskazania beneficjenta rzeczywistego. Jest natomiast jednym z czynników dowodowych, które należy wziąć pod uwagę. Wynika to z prostej logiki realizacji działań przestępczych w ramach których przestępcy zawsze dostosowują swoje metody działania do każdej regulacji, która przewiduje automatyczne działanie instytucji obowiązanej – jak identyfikacja beneficjenta rzeczywistego powyżej progu 25%, obniżając skutecznie efektywność takich działań. W związku z tą zależnością, naczelnym założeniem polityki walki z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu jest nie tyle trzymanie się skodyfikowanych precyzyjnie zasad, ale stosowanie podejścia opartego na ocenie ryzyka, obowiązku samodzielnej oceny ryzyka i w oparciu o nie stosowaniu we właściwym zakresie środków bezpieczeństwa finansowego. Metody działań instytucji obowiązanych w zakresie stosowania środków bezpieczeństwa finansowego, czy innych obszarach AML TF, aby były skuteczne muszą być mniej szablonowe i tym samym trudniejsze do przewidzenia przez przestępców. Pomaga w tym prawodawca. Ustawodawca, zamiast dostarczać schemat, według którego instytucje obowiązane mogłyby działać potencjalnie automatycznie, dostarcza kryteria – podejście oparte na ocenie ryzyka, według których instytucje obowiązane mają dokonywać własnej oceny, wykorzystując zdolności ludzi odpowiedzialnych za realizację polityki przeciwdziałania praniu pieniędzy do skutecznego działania.
Jak prawidłowo dokonać identyfikacji i weryfikacji beneficjenta rzeczywistego struktur korporacyjnych, jakimi metodami ukrywa się beneficjenta rzeczywistego przed instytucją obowiązaną, postaram się to omówić w oddzielnym artykule.

Odnosząc się do występujących na rynku wątpliwości w zakresie ustalania beneficjenta rzeczywistego, można zdefiniować następujące przykładowe problemy:

1. Czy beneficjenta rzeczywistego należy ustalać wyłącznie dla Klienta będącego osobą prawną lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej? NIE. Beneficjenta rzeczywistego należy ustalać także dla innych form prawnych Klienta. Przepisy prawne nie dają podstaw do odstąpienia od identyfikacji i weryfikacji beneficjenta rzeczywistego z uwagi na formę prawną Klienta.

2. Czy beneficjenta rzeczywistego należy ustalać także dla klienta będącego osobą fizyczną? TAK. Beneficjent rzeczywisty klienta osoby fizycznej wystąpi w sytuacji, kiedy instytucja obowiązana zidentyfikuje osobę fizyczną sprawującą kontrole nad klientem, a więc inną niż Klient osobę fizyczną posiadającą faktyczne możliwości wpływania na czynności i decyzje klienta lub osobę w imieniu której nasz klient przeprowadza transakcję. Typowym przykładem takiej sytuacji jest „Klient słup”, który za wynagrodzeniem otrzymanym od osoby trzeciej otwiera dla niej, na swoje dane osobowe, rachunek lub dokonuje wpłaty gotówki otrzymanej od tej osoby trzeciej zgodnie z jej instrukcjami.

3. Klient osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, kto jest beneficjentem rzeczywistym dla tego przypadku?
W odpowiedzi na to pytanie zachowują ważność wszystkie uwagi poczynione przeze mnie powyżej w punkcie 2, dotyczące ustalania beneficjenta rzeczywistego dla klienta będącego osobą fizyczną. W pierwszej kolejności zatem dla takiego przypadku wskazujemy jako beneficjenta rzeczywistego osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad klientem, a więc inną niż Klient osobę fizyczną posiadającą faktyczne możliwości wpływania na czynności i decyzje klienta lub osobę w imieniu której nasz klient przeprowadza transakcję. Jeśli osoby takiej nie zidentyfikowano, co w praktyce będzie najczęstszą sytuacją, polski ustawodawca wprowadza domniemanie, iż w przypadku klienta będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, wobec którego nie stwierdzono przesłanek lub okoliczności mogących wskazywać na fakt sprawowania kontroli nad nim przez inną osobę fizyczną lub osoby fizyczne, przyjmuje się, że taki klient jest jednocześnie beneficjentem rzeczywistym. Zgodnie z tym rozwiązaniem w sytuacji takiej jako beneficjenta rzeczywistego należy wskazać klienta.

Należy podkreślić w tym miejscu jednak, iż jest to rozwiązanie wprowadzone polską ustawą z dnia 1 marca 2018 o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. IV i V Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, które to Dyrektywy ma implementować polska ustawa, nie zawierają takiego rozwiązania i z przepisów Dyrektyw nie wynika taki obowiązek. Polski ustawodawca zdaje sobie sprawę, iż takie rozwiązanie nie wynika ani z przepisów Dyrektyw, ani z przyjętej przez polską ustawę definicji beneficjenta rzeczywistego. Stąd zdecydował się wprowadzić w art. 2 ust. 2 pkt 1c sztuczną konstrukcję domniemania prawnego, iż w sytuacji gdy nie stwierdzono przesłanek lub okoliczności mogących wskazywać na fakt sprawowania kontroli nad klientem będącym osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą przez inną osobę fizyczną lub osoby fizyczne, przyjmuje się, że sam klient jest jednocześnie beneficjentem rzeczywistym.
Rozwiązanie takie należy ocenić negatywnie z wielu powodów.
1) Po pierwsze względy racjonalności działania i logiki prowadzą do wniosku, iż osobę tą instytucja obowiązana już zidentyfikowała i zweryfikowała jako Klienta w ramach stosowania pierwszego środka bezpieczeństwa finansowego. Po co zatem dublować czynności w tym samym zakresie, w ramach sztucznej konstrukcji domniemania i wskazywać Klienta jako beneficjenta rzeczywistego. Czemu to ma służyć? Trudno znaleźć uzasadnienie.
2) Po drugie jest to niespójne z definicją beneficjenta rzeczywistego przyjętą w Dyrektywie i polskiej ustawie. W ustawie wyraźnie stwierdzono, iż beneficjentem rzeczywistym jest osoba fizyczna sprawująca kontrolę nad Klientem, a nie będąca nim.
3) Po trzecie w uzasadnieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, ustawodawca uwypukla o co chodzi mu w konstrukcji beneficjenta rzeczywistego wskazując, iż istota pojęcia beneficjenta rzeczywistego sprowadza się do sprawowania kontroli nad klientem, a nie bycia nim.
4) Po czwarte, w samym przepisie wprowadzającym przedmiotowe domniemanie, w art. 2 ust. 2 pkt 1c wyraźnie uchwycono istotę beneficjenta rzeczywistego wskazując, iż w sytuacji gdy nie stwierdzono przesłanek lub okoliczności mogących wskazywać na fakt sprawowania kontroli nad klientem będącym osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą przez inną osobę fizyczną lub osoby fizyczne… I to właśnie jest istota beneficjenta rzeczywistego – sprawowanie kontroli nad klientem przez inną osobę fizyczną, co dobrze uchwycił sam ustawodawca w tym przepisie, nie zachowując jednak spójności rozwiązania.
Beneficjentem rzeczywistym jest zatem osoba trzecia będąca osobą fizyczną sprawująca kontrolę nad Klientem instytucji obowiązanej. Argumentacje w tym zakresie rozwinę szerzej w kolejnym artykule odpowiadającym na pytanie, czy Klient osoba fizyczna może być beneficjentem rzeczywistym.
5) Po piąte, pojęcie „beneficial ownership” funkcjonujące w ramach anglosaskiego prawa powierniczego, które zaimplementowano do polskiego sytemu prawnego wymaga bezwzględnie dla swojej egzystencji dwóch elementów składowych, przysługujących różnym osobom:
1. osoby posiadającej własność wynikającą z prawa – „legal ownership” i
2. osoby faktycznie korzystającej z tej własności “beneficial ownership” – cestui que trust – osoba kontrolująca lub uprawniona do czerpania ostatecznie korzyści z powierzonych aktywów, czyli beneficjent rzeczywisty. Prawa te nie mogą skupiać się w jednych rękach, ponieważ prowadzi to do wygaśnięcia konstrukcji beneficjenta rzeczywistego. Uznanie klienta za beneficjenta rzeczywistego przeczy zatem istocie i funkcji prawnej instytucji beneficjenta rzeczywistego, ponieważ łączy oba elementy w jednej osobie – kliencie, powodując wygaśnięcie konstrukcji beneficjenta rzeczywistego – konstrukcyjnie niedopuszczalne.
Z tego też powodu wprowadzone domniemanie jest konstrukcyjnie zbędne, prowadzi bowiem do wygaśnięcia konstrukcji beneficjenta rzeczywistego. Po prostu w sytuacji opisanej w art. 2 ust. 2 pkt 1c ustawy pozostaje tylko klient i brak jest beneficjenta rzeczywistego.

Kolejnym elementem, który należy mocno podkreślić, to fakt, iż domniemanie to, rozszerzające definicję beneficjenta rzeczywistego ponad postanowienia Dyrektywy, dotyczy wyłącznie Klienta będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. Domniemanie z art. 2 ust. 2 pkt 1c nie dotyczy natomiast najczęstszej sytuacji i najliczniejszego grona klientów instytucji obowiązanych – osób fizycznych nieprowadzących dzielności gospodarczej, jak wynika z wykładni językowej wskazanego przepisu. W tym kontekście zachodzi zatem pytanie:

4. Czy Klient osoba fizyczna może być beneficjentem rzeczywistym, na które odpowiem w kolejnym artykule.